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Sigilo é essencial para o Estado de Direito

Por Alberto Zacharias Toron

(Publicado na Folha de São Paulo, 26/06/2010)

"Quem cede sua liberdade em troca de um pouco de segurança não merece nem liberdade nem segurança" (Benjamin Franklin).

É falsa a ideia de que o "o poder público tem o direito e o dever de dispor de todos os meios legais para combater a criminalidade", como sustentou em nota a Associação dos Juízes Federais.

Fosse assim, seria o caso de se perguntar por que não se utilizar da tortura como meio de se descobrir o crime. Ou, na mesma linha, por que não se utilizar de provas ilícitas no exercício da repressão?

Se o respeito às garantias constitucionais ou a proteção ao sigilo profissional for compreendido como sinônimo de frouxidão na repressão, melhor será deixarmos o Estado de Direito para trás.

Ou bem se entende que as garantias individuais compõem um sistema que limita a ação repressiva do Estado, sendo, portanto, de igual relevância quando cotejadas com os mecanismos de defesa social, ou as garantias serão meramente nominais, isto é, despidas de qualquer eficácia.

O dever de sigilo imposto a profissionais como advogados, médicos, psicólogos e sacerdotes resguarda a intimidade do cliente.

No caso específico dos advogados, porém, há algo tão ou mais importante do que isso: a própria correção da administração da Justiça está em causa.

Em outras palavras, o direito ao devido processo legal não se realiza se não houver liberdade e segurança na privacidade da conversa, de modo que o investigado ou acusado possa se manifestar com franqueza e sem temores, o que, convenha-se, é essencial ao pleno exercício do direito de defesa.

Não por acaso, o dever de sigilo imposto ao advogado tanto pela lei nº 8.096/94 como pelo Código de Ética Profissional é central no exercício da profissão. Inclusive a sua quebra indevida é incriminada pelo artigo 154 do Código Penal.

Se, por um lado, o sigilo é imposto como dever, por outro a citada lei estabelece ser direito do advogado "comunicar-se com seus clientes pessoal e reservadamente, (...), quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos em estabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados incomunicáveis" (art. 7º, inciso III).

Sobre o tema, o Tribunal de Primeira Instância da União Europeia afirmou: "O princípio da confidencialidade das comunicações entre advogados e clientes constitui um complemento necessário ao pleno exercício dos direitos de defesa", pois "responde à exigência de que todo cidadão deve ter a possibilidade de se dirigir com toda a liberdade ao seu advogado".

Esse princípio está assim intimamente ligado à concepção do papel do advogado, considerado um colaborador da Justiça que, para atuar com eficácia, necessita ter liberdade ao conversar com seu cliente, sobretudo quando preso.

Daí o interesse público em assegurar plenamente que todo cliente tenha a possibilidade de se dirigir ao seu advogado sem intromissões. A Corte Europeia de Direitos Humanos, indo além, entendeu que o segredo profissional representa um capítulo dos direitos humanos, pois a sua violação normalmente envolve a quebra do direito a um julgamento justo e o direito à privacidade. Numa sociedade democrática, esses são direitos inalienáveis ("Niemitz v. Germany -1992-351").

É preocupante verificar que um juiz federal, justamente aquele incumbido de zelar pelas garantias individuais, venha a feri-las.

Defender a impossibilidade de grampear as conversas entre presos e seus advogados é, como diz o ministro do STF Marco Aurélio, o preço que pagamos por viver numa democracia. Preço módico!

Alberto Zacharias Toron é advogado, professor de Direito Penal da PUC-SP e doutor em Direito Penal pela USP